導(dǎo)語

最近正在處理一起借款合同糾紛，我的當事人是個聽話的“好人”，她為了幫借款人貸到款，用一套房屋為借款人提供了抵押擔保。后來借款人不還錢，毫無疑問她被債權(quán)人起訴了。不過，她還是留了個心眼，房子沒有去作抵押登記，那她還需要承擔責任嗎？

一、案情簡介

羅某是一家企業(yè)的老總，周某和梁某是這家企業(yè)的職工。

羅某因企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，于是去一個朋友所在的某銀行了解貸款流程，銀行告知羅某必須有第三方提供抵押擔保和保證，同時羅某在銀行得知自己信用狀況不好，以自己的名義貸款難度很大。

但羅某并未因此放棄貸款，碰巧的是，羅某的這個朋友正好管理貸款業(yè)務(wù)，羅某請朋友支招后，拿了他公司職工周某的身份證，并以周某的名義申請了貸款，羅某自己則作為保證人，出具了保證書，同時讓職工梁某在抵押合同上簽了字，但梁某沒有去辦理抵押登記。

在朋友的關(guān)照下，羅某順利地拿到了50萬元的貸款。

貸款合同到期后，羅某還不上貸款，東窗事發(fā)，其朋友也因此受牽連被撤職。于是，該銀行為了追回該筆貸款，訴至法院。有意思的是，被告一是羅某公司的職工周某，銀行要求周某承擔還款責任，并要求我的當事人梁某承擔抵押責任，周某被當成替死鬼成了被告，梁某是否也成了冤大頭？

二、爭議問題

本案中，有爭議的問題很多，但我們只談今天的主題，即梁某在抵押合同上簽了字，但沒有為債權(quán)人辦理抵押登記，抵押合同是否無效？梁某是否需要承擔擔保責任？

三、最高院類案裁判觀點

最高院在新疆石河子農(nóng)村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛一案【最高人民法院 (2015) 民申字第 2354 號民事裁定書】中認為：

1.對于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效，如果不存在其他無效事由，抵押合同應(yīng)屬有效。

2.根據(jù)法律行為的轉(zhuǎn)化理論，雖然抵押權(quán)因未作登記而沒有設(shè)立，但抵押人存在擔保的真實意思，且抵押合同并非無效，抵押合同可以轉(zhuǎn)化為連帶責任保證合同，抵押人應(yīng)在抵押物的價值范圍內(nèi)承擔連帶責任。

如此看來，按照最高院的類案裁判思路，本案中的梁某雖未對房屋作抵押登記，但抵押合同上的簽字是真實有效的，梁某的抵押行為可轉(zhuǎn)化為連帶責任保證行為，應(yīng)在抵押物的價值范圍內(nèi)承擔連帶還款責任。

但，本案有其特殊性，而且法律行為轉(zhuǎn)化理論運用于此類案件并不妥當，且與最高院在《九民紀要》中確立的裁判規(guī)則并不一致。

對此，本律師評析如下。

四、案件評析

1.本案相比于最高院的類案具有特殊性，也是本案最容易被忽略的地方，名義借款人周某與銀行之間的借款合同關(guān)系是不成立的，因為周某本人沒有在借款合同上簽名，沒有借款的真實意思，更沒有收到過該筆借款。擔保合同從屬于借款合同，借款合同不成立，擔保合同當然也不成立，因此，梁某雖然在抵押合同簽字，但在法律上來看，抵押合同是不成立的，

2.假如周某與銀行存在真實有效的借款關(guān)系，梁某簽訂的《抵押合同》則是合法有效的，不會因未辦理抵押登記而無效，但根據(jù)物權(quán)法定原則，銀行不能對房屋行使抵押權(quán)，即梁某不承擔抵押責任。

3.根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》［法(2019)254 號］第60條的規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持?！痹撘?guī)定表明，銀行可以向梁某主張配合辦理抵押登記，而不能直接將梁某的抵押行為轉(zhuǎn)化為連帶責任保證，這與最高院在類案中的裁判觀點是截然不同的。

4.如果銀行的律師精通擔保法，梁某仍有承擔違約責任的風險，即承擔補充責任的風險，所謂補充責任，就是對借款人起訴并對其強制執(zhí)行后，仍有部分款項未還時，梁某才承擔該部分責任，但該部分責任不能超出抵押物的價值。

五、風險總結(jié)

總結(jié)一下，如果抵押合同有效，即便沒有辦理抵押登記，抵押人仍面臨的風險是：

第一，抵押合同約定的風險，抵押合同中如果有類似約定“抵押人沒有辦理抵押登記的，應(yīng)當承擔連帶責任”，那么抵押人連帶責任就跑不掉。

第二，補充責任的風險，就是對借款人還不起的部分款項承擔責任（這個點一般律師不知道，是個隱藏風險）。

第三，要求配合辦理抵押登記的風險，也就是法院強制辦理抵押登記。

以上風險，如果經(jīng)過了訴訟時效，抵押人們就可以暗自慶幸了，但還是提醒大家：

做保須謹慎，被訴兩行淚！